我国司法审判少数意见公布可行性研究

我国司法审判少数意见公布可行性研究
             

内容摘要:本文从我国少数意见公布静态制度设计现状为出发点，对少数意见存在的制度载体-合议庭进行了剖析，反映出我国对少数意见价值忽略和制度设计上的缺陷。通过对我国少数意见动态运行机制的再现，找出少数意见公布在运行链条中的缺口。同时，把广州、上海、北京三个法院公布少数意见为实务操作案例，勾画出我国司法实务探索进程轨迹，呈现了我国在少数意见公布的发展态势、制度环境以及民众评议态度，分析少数意见公布在我国的发展空间。通过对域外少数意见公布制度再考察，分析国外在少数意见公布的制度优势，为我国少数意见公布提供借鉴。本文从少数意见公布的理论支撑、实务价值、法理依据和运行构想四个环节，层层论证，环环相扣，对我国少数意见公布的可行性进行深入地分析和研究，试图解决我国目前在司法审判中少数意见公布中存在的难题。全文共9484字。
以下正文：

近年来，随着广东海事法院、上海第二中级人民法院、北京第一中级人民法院等纷纷将合议中少数法官的意见写入审判意见中，判决书的传统制作方式遭到突破，成为法治现代化进程中的又一争论点。就司法审判少数意见本身来看，其公布不仅可以防止合议评审过程出现“合而不议”的现象，而且有助于增强法院审判活动的公开化与公正性，从而树立其法律权威。无疑，公布司法审判中的少数意见具有自身的正当性与合理性。然而站在传统合议庭评审规则、司法独立等角度，公布司法审判少数意见则违背了传统规则。由此，究竟该如何看待与抉择司法审判少数意见公布呢?其需要我们对司法审判少数公布进一步研究之后做出解答。

一、 我国司法审判中少数意见公布现状

 （一）我国少数意见公布静态制度设计现状
所谓司法审判少数意见 （Separate 0-pinions)，是指在审判机关在司法审判评议过程中或对外公布的判决意见中，与多数法官之意见 相对称的那种意见（后文简称“少数意见”）。法官少数意见伴随多数法官所形成的法院意见一并对外宣布，乃英美法系的产物，德、法等主要大陆法系国家早期对此制度均予以拒斥而未曾采纳。

  根据现行的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》，我国司法上的合议意见主要包括一致意见、多数意见与少数意见三种。目前我国司法审判实务采取的少数意见，包含了反对意见（Dissenting Opinion）与协同意见两种。反对意见主要指少数法官在案件审判过程中，不赞同多数法官的审判结论，所提出的个别或少数团体的意见。协同意见则是少数法官对多数意见所持的判决结论表示赞同，但是对其判决的理由持有不同观点。

 我国法院意见分布图

我国司法审判实务中的少数意见主要存在在合议庭的评议记录中，相对于一致意见和多数意见而存在。从制度设计来看，少数意见似乎没有被赋予过多的司法价值，更多的是体现司法审判中一种妥协。

 （二）我国少数意见公布动态运行机制解析

我国多数意见与少数意见主要存在在合议庭成员间和审判委员会发生意见分歧的情形。就各种意见的法律地位而言，一致意见与多数意见将被作为撰写法律判决书的依据，对于不同意见则采取具名写人笔录但不予对外公开的做法。根据《关于人民法院合议庭工作的若干规定》的相关规定，关于我国少数意见的动态运行，主要在合议庭评议案件的过程中得以体现，并且能找到我国在司法审判实务中的运行轨迹。

   1.以合议庭评议作为运行载体。合议庭评议案件时，先由承办法官对认定案件事实、证据是否确实、充分以及适用法律等发表意见，审判长最后发表意见；审判长作为承办法官的，由审判长最后发表意见。对案件的裁判结果进行评议时，由审判长最后发表意见。审判长应当根据评议情况总结合议庭评议的结论性意见。合议庭在对案件评议的过程中，使少数意见具备了产生的可能性，使之成为少数意见产生的温床。可见，合议庭制度设计本身为少数意见提供了成长的制度空间。但从少数意见产生后的法律效果来看，并没有实现其发展和成长空间。

   2.以评议笔录作为存在形式。合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。可见，我国对少数意见采取以不公开笔录形式加以保留。不公开是针对的是广大民众，而保留的对象则是法官内部群体，少数意见只是在法院内部生存，其价值更多是作为档案备档。相对于社会的法律效果而言，少数意见还没有赋予更多的司法价值。
 

   3.以少数服从多数裁判案件作为生命价值。合议庭在评议案件之后，依照规定的权限，及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。我国在案件审判中，当出现少数意见时，按照少数服从多数裁判案件，少数意见更大程度上作为陪衬价值出现，难以使少数意见产生出新的法理价值和法律精神。
 

二、我国少数意见公司法实务探索进程

近年来，随着我国法治化进程的加快，疑难案件的增多，少数意见公布开始引入我国司法审判实务，广州海事法院、上海市第二中级人民法院、北京市第一中级人民法院在裁判文书中先后公布了少数意见，在形式上都有不同的尝试，加快了我国少数意见公布的进程。同时在法律环境、当事人需求、法院制度等方面为少数意见公布的研究提供了鲜活的研究材料。

 （一）广州海事法院首次将“判决书公布少数意见”引入司法实践。

2000年初，经汇总各方面的意见，广州海事法院修改了原有的裁判文书格式，形成了一个较为成熟的以突出质证、认证过程，公开合议庭成员裁判意见为重要内容的《广州海事法院判决书格式》及其说明，统一全院裁判文书的格式，全面铺开了公开合议庭意见的做法。新裁判文书格式把裁判理由的“本院认为”改为“合议庭认为”或“本审判员认为”。在实行合议制的案件中，合议庭形成一致意见时，表述为“合议庭成员一致认为”；在合议庭没有形成统一意见的情况下，合议庭的多数意见和少数意见均记载在判决书中，最后以合议庭的多数意见裁判，即先记载合议庭多数意见，表述为“审判员某某、某某认为”，后记载合议庭少数意见，表述为“审判员某某认为”，在判决部分记载“合议庭根据多数意见作出如下裁判”。对于独任审判的案件，裁判文书中的“本院认为”改为“本审判员认为”。此次改革后的问卷调查表明，律师和当事人多数赞同公开合庭少数意见的做法，认为法官对案件中每一个双方有争议的问题都进行了认真详细的论述，并将合议庭不同意见写进判决书，因此，觉得判决不再神秘，不再猜疑其中是否有暗箱操作、有不规范做法。通过少数意见的公布，申诉案件、信访案件和再审案件都有所下降，突显出了少数意见公布的司法实务意义，当事人和律师的支持态度在一定程度上证明我国具有少数意见公布的法律环境，使我国少数意见公布在法律环境的可行性和实务的操作性上具有里程碑的意义。

（二）上海市第二中级人民法院将不同意见写进判决书

2002年，在河南证券有限公司诉上海科交房地产开发经营公司一案中，上海市第二中级人民法院合议庭公开审理后，很快查清事实，但对如何作出裁判，合议庭三名成员出现了不同意见。合议庭在撰写此案判决书时，一改以往笼统的一句“本院认为”的行文模式，而是将合议庭在案件评议过程中出现的不同意见全部写进了判决书，最终明确:“按照少数服从多数的原则，合议庭经评议后决定按照多数意见下判。”此次判决书中公开不同的合议意见，揭开了合议庭合议案件的神秘“面纱”，让双方当事人切实感受到了法官是在辨法析理，是在寻求司法最佳的社会效果，最终收到了胜败皆服的好效果。继广州海事法院之后，使我国的法官审判意见在司法透明度方面又上一台阶，让当事人在司法公开的阳光普照下提高对司法的信任程度。但此次在判决书中公开合议庭少数意见以“少数服从多数的原则”的形式出现，没有将某个具体的法官意见进行公布，只是将不同意见的评议笔录在裁判书中明确。笔者认为，上海二中院其公开方式是相对保守的，但在判决书呈现法官的少数意见是一个重大的进步，表明对少数意见的尊重。同时判决以“少数服从多数的原则”作出判决，呈现了我国民主制度下的司法能动性。

（三）北京市第一中级人民法院公开合议庭少数意见

2005年，在华星影城禁止自带饮品被指霸王条款一案中，北京市第一中级人民法院终审再次驳回了原告（李某）的诉讼请求，认定被告（华星影城）没有侵犯消费者权益。在法官宣读的判决书中，首次完整地呈现了法官对该案件的正反两种意见，在判决书最后，有这样一段话：“在两种意见中，第二种意见为多数意见。因此，本院决定驳回李冰的上诉请求。对于华星公司在本院调解期间向本院出具的《关于优惠让利建议的复函》，本院认为，虽然华星公司的被控行为不构成对李冰权益的侵犯，但该函的内容有利于建立良好的经营及消费环境，有利于实现经营者及消费者的共同理由，尽管本案双方当事人未达成调解协议，本院仍将建议华星公司对该函的内容能够落实、执行。”此次北京一中院之所以将两种意见写入判决书，一方面，该案中涉及到较多的法律条款，反映出现实生活中存在的一些需引起关注的法律问题。合议庭对此反复论证、推敲，力求使该案的审理既达到预期的法律效果，又取得良好的社会效果。另一方面，将法官对该案的缜思、考虑全面地向当事人诠释，充分、全面、翔实的判决论理，反映出法官运用司法逻辑的推理过程，而不仅仅是制作一份判决输赢的裁决书，强调“说理”的重要性，更能赢得双方当事人的信服。

此次少数意见公布后，通过网络调查结果表明：少数法官网友与绝大多数非法官网友赞成这种做法，多数法官网友与极少数非法官网友反对这种做法，而法官网友之中具有庭长以上职务的对此更多地持否定态度，只有2.35%的被调查者选择了“无关紧要”选项。

绝大多数非法官网友赞成少数意见公布，反应了我国民众对少数意见公布较高的敏感程度，同时也显示出对司法透明的渴求和期待；而多数法官网友反对少数意见公布显现出我国法官对少数意见公布后可能出现的风险的担忧，包括对法官权威挑战，当事人的打击报复等。而仅仅只有2.35%的被调查者选择了“无关紧要”，可见97.65%的民众对少数意见公布持关注态度，少数意见不再是一个冷冻区。

笔者认为，从上述广州海事法院、上海市第二中级人民法院、北京市第一中级人民法院在裁判中先后公布少数意见的法律效果和社会效果来看：一方面大多数民众对少数意见公布持关注和支持态度，尤其当事人和律师对少数意见公布持有积极赞成的态度，在一定程度上显示了少数意见公布的民意倾向性，也反映了民众对司法透明的法治价值追求；另一方面当事人和律师对已将少数意见公布的裁判文书的态度来看，当事人和律师对公布了少数意见的裁判文书更为信服，减少了案件的上诉和申诉。

三、少数意见公布制度域外考察

（一）发源型少数意见公布制度
美国是判例法国家，各种经典的案例被大众接受和熟知。当出现新的案件时，美国法院的法官对案件作出的分析和判断首先是以经典案例事实作为标准，多数意见实际上是惯例的延续，所以当事人更加会尊重和接受多数意见，因为它体现的是案例中约定俗成的法律精神。当然，并不是所有的案件都可以在原来的案例中可以找到原形，即不可能出现一个与原来完全相同的新案件，当法官对新的案件进行分析的时候，极可能出现与原来案例不同的法律思考路径，那么就出现了少数意见。“在对抗式庭审模式之下,控、辩双方的积极作用又为法官形成个体性的少数意见提供了充足的、逻辑严密的素材和原料。” 美国在于对一个案件判决过程中，展现法官个人之间的不同见解，在形成了多数意见的同时，尤其是尊重和保护法官的少数个人意见，发扬民主精神，这种尊重和保护法官的个人意见是建立在强大的法官权威的基础之上，少数意见被社会公众普遍接受。可见，美国少数意见的孕育和产生源于本身的法律环境和法律制度，是天然形成和发展而来，属于发源型少数意见制度。

（二）移植型少数意见公布制度

日本在二战结束前,各级法院所有的审议活动都是秘密进行的。1947年制定的日本《法院法》第11条规定:最高法院‘各法官必须在裁判书上表示自己的意见’。这就是日本最高法院不同意见制的法律依据。不同意见制在日本经过近60 年的运行,得到了充分的展开并获致定型化。日本的少数意见制与英美法系国家的通常做法又有所区别,它只适用于最高法院的大法庭和小法庭,不包括其他各级法院。日本在借鉴少数意见公布制度过程中，并不是全盘的的引用英美的少数意见制度，而是由保留的在日本的最高法院的内部实施少数意见公布制度。“日本的少数意见公布制度经过60年的发展已基本定型，少数意见公布制度的运行状况似乎是良好的。” 日本的少数意见之所以保留在最高法院，主要基于少数意见公布会对日本除最高院外的其他各级法院的权威性带来挑战的考虑，这也是日本少数意见公布制度不同于英美法系的主要原因。日本的少数意见是在基本本国的法律制度之上，移植了英美的少数意见制度，并秉承了其内在的法律精神。

（三）域外考察借鉴路径分析

笔者从上述对少数意见公布域外考察来看，少数意见公布可分为发源型少数意见公布制度和移植型公布制度。少数意见最早来源于判例制度，我国是大陆法系国家，只有通过移植和借鉴方式建立运行机制。通过对日本少数意见公布制度来看，和我国目前的国情大致一致，即当事人的法律意识和法律尊崇层次不够，法官权威力量相对薄弱。借鉴日本少数意见公布的制度模式，将少数意见公布局限在具有较高权威性的审级法院运行较为妥当。

四、 我国司法审判少数意见公布可行性探究

    （一）我国少数意见公布的理论价值

 1.以“意见的市场”理论为基石。异议意见制度的设立是判决中理性和合法性的保证。“基于“意见的市场”的理论,多数意见是胜出者,但异议意见直接地指出了多数意见的“瑕疵”,保证了司法判决的正当性,而这种正当性建立在理性竞争的基础上” 。即使是作为经常批评“异议意见”的法官———卡尔•卢埃林也承认“异议意见”使多数意见更加完善。这是基于一种“意见的竞争”的理念,即多数意见和异议意见是竞争的产物,而成功的唯一标准就是谁最符合理性的要求。异议意见存在的价值一是通过对多数意见的反驳过程更进一步保障了司法判决的正当性，二是引导司法判决向正当性发展。当然，这种异议意见伴随社会进步，抛弃陈旧落后的法律规范，代表更符合正义，符合社会价值理念。

2.以孕育新的法律精神为发展趋势。德国学者弗洛米( Fromme) 和沃赛梅恩(Wassermann) 就曾指出:“今天的不同意见是明天的确定判决”;“每一种新的法律见解最初都是由少数人所主张的”；“那些异议意见感受了宪法和这个社会发展的方向,它们努力为‘未来的天堂’播下了种子”。同时,异议意见也推动着其他法律的发展,它挑战着多数人的理性,检验它们的权威,成为多数意见的怀疑、反思和改进的基础。少数意见被誉为“先知的预言”,尤其是那些不朽的异议意见。少数意见并非仅是法官个人的心理动机差异,而是价值多元化社会中具有特殊利益需求的群体的呼声,蕴含着极富价值的创新精神，在一定程度上代表新的社会观念、新的价值导向，预示着以后案件的判决思路，同时体现了不同的法官对案件的不同的创造性思维。少数意见中有说服力的见解也包含着将来法律解释的发展和新的释义。公开法官少数意见就能清楚反映新旧观念或者理念的冲突，提高社会的认知，营造法治氛围。
 

（二）少数意见公布实务价值

1.填补合议制度缺陷。当前审判实践中合议制度方面存在合而不议、议而不深的问题。目前的司法实践中，合议庭评议表决时，一般案件是由承办法官对案件事实认定和法律适用负主要责任。评议案件时，承办法官先提出处理意见，其他合议庭成员往往就承办法官的意见简单表态，法官往往草率地或随声附和地同意承办人意见，其发言具有较大的随意性和对承办法官或审判长意见的依赖性;即使有不同意见，往往也只是点到为止，较少详细阐述认定事实和适用法律的理由，难以形成两种意见的交锋。同时，法院合议庭的合议过程被视为审判秘密事项，这样做对于保障法官充分发表意见无疑是有利的，但是也带来了司法不公开的弊端，甚至会让人怀疑法院合议庭是在“暗箱操作”，影响当事人对法院裁判文书的信服程度。而在判决书中公开少数意见，一定程度上督促了法官公正、积极行使审判权，激发了法官主观意志上的独立性，提高法官的法学素养和审理水平，也增加了当事人的信服度，克服了我国现行合议制长期存在的制度缺陷。

    2.造就知名法官。公开少数意见能迫使法官充分论述自己的意见，并展开论辩式的交流。这不仅能够促使法官比较深入地研究、思考法律精义，也使法官能在激烈的论辩中受到启发，拓展思路，对于法官们积累审判经验，提高分析问题、解决问题以及论证说理的能力是十分有益的，有利于造就知名法官，提高法官专业素养。

3.维护司法权威。美国的法官认为“公开判决中的不同意见至少可在一定程度上使辩护人和公众相信,判决不是草率做出的,而且也可以证实司法独立性,证实智慧、无畏的法官是‘公正无私’的形象”。法律权威的树立不仅仅在于其强制性,更重要的在于法律本身的公正与正义。相对于不记载不同意见的判决书而言,记载不同意见的判决书在以国家的强制力保障实施这一方面并无不同,而且,判决书记载不同意见后,持多数意见的法官必然要通过更严谨有力的分析论证来支持自己的主张,从而使强化了判决的内在合理性。它没有损害司法权威,相反它使司法权威建立在法律公正的基础上。因此,判决书记载不同意见,无论是在“理”还是在“力”方面,都不会使判决书的权威性受到不利影响。

（三）少数意见公布法理依据

1.宪法法律依据。我国宪法和法律确认了审判公开这一原则，体现了现代法治社会的重要司法理念。审判公开不仅包括审理程序的公开，还包括应裁判理由的公开，裁判理由的公开可以包含少数意见的公开，将审理案件的说理，尤其是少数意见予以公开，满足了当前民众对司法透明要求的需要。

2.司法审判依据。根据最高人民法院在《人民法院司法改革五年纲要》，将审判方式改革的一项主要内容确定为“落实审判公开原则”，其改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。根据目前我国审判实务需要，最高院《人民法院司法改革五年纲要》对“少数意见公布”提供了发展空间。

（四）少数意见公布适用构想

1.适用范围上采取“有限原则”。有限使用体现在仅允许在最高法院一级公布少数意见书,而其它法院则无此权限。少数意见公布的裁判文书公布仅限于最高人民法院一级，其它任何法院都不得对少数意见裁判文书进行公布。主要原因在于我国各级基层法官权威不高，普遍适用可能引发司法危机。最高人民法院具有较高司法权威性，公布少数意见裁判文书具有法律权威性和稳定性。

  2.适用内容上排除“事实认定”。法官有权对判决结论或判决理由提出不同意见，不同意见的对象既可针对程序问题，亦可针对实体问题。在适用内容上，应该排除“事实认定”，这是因为事实问题是一个经验的命题,可以通过证据加以认定,在证据不足时,可以通过证据判断规则来断定，在事实认定上不能有分歧的。

3.适用方式上采取“匿名和附录制”。在我国，如果实行少数意见署名制，直接面对民众的中级和基层法院的法官，可能增大打击报复等风险与压力，而目前国家对法官在职务、人身等方面的保障却又尚不够到位，对提出少数意见的法官采取匿名制较为妥当。鉴于目前我国的司法审判环境，采取模糊公布制较为适宜，可以以“多数意见”、“少数意见”、“不同意见”和“少数服从多数原则”等方式公布裁判结果。在裁判文书后可附录少数意见具体内容及理由，以增强裁判文书的说理性，便于当事人真正了解少数意见，以便权衡、评判以及研究、监督等。

4.案件来源上“限定疑难案件”。少数意见公布案件来源，一是来源于最高人民法院在司法审判中的存在少数意见的疑难案件中，二是其他各级法院在司法审判中的存在少数意见的疑难案件，可经层报制和筛选制，上报至最高人民法院，由最高人民法院决定是否对外公布。以上案件来源主要基于两点考虑，一是疑难案件代表案件的典型性，存在司法审判的难度，公布后会具有较强的借鉴价值；二是将案件来源范围扩展至其他各级法院，原因在于随着我国案件数量激增，新型案件在其他各级法院屡见不鲜，这些案件也往往具有较为前沿的法治理念和发展潮流，呈现出了较为新颖的审判理念，使之具备选登少数意见公布裁判文书的可能。

 结语

目前，对司法审判少数意见公布，赞成和反对皆有之。但是随着我国法治化进程的加快，民众对少数意见公布的关注是不可忽略的，也从这背后折射出对司法公正和司法透明的期待，说明少数意见公布反应出法治化基本精神。同时，鉴于我国对少数意见公布的实务操作上的不断尝试，使我们看到在少数意见公布这条道路上的曙光。尝试公布少数意见，不断推进少数意见公布制度的建立，背后蕴含了浓厚的法律价值和实务操作价值，是推动我国法治化的进步的一个缩影。我们主张有条件试行，积极规避可能带来的负面影响，但这项制度背后看不见的好处或局限更值得探究，这样的制度才会得到不断修正和应用，以达到理想的效果。船已经行驶在海上，就不应该还去争论它该不该起航。合议庭不同意见的公开在国内已经有十余年的历史，试行的法院也在逐渐增加。我们的讨论应该围绕起航的船只如何适时返航、如何更合理地确定航向以驶往理想中的彼岸。

作者简介：
郑金蓉，女，1983年5月生，汉族，法学硕士，四川省绵阳市游仙区人民法院政治处副主任。  办公电话：2290532，移动电话：13548421689，E-mail：jinrong_zhengscu@163.com